Korruption in Zahntechnik und Zahnmedizin

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Teil 1

Das „neue Antikorruptionsrecht“ stellt in den § 299 a und § 299 b des Strafgesetzbuches bestimmte Verhaltensweisen im Gesundheitswesen unter Strafe. Entscheidender Ausgangspunkt der gesetzlichen Neuregelung war nicht etwa – wie regelmäßig bei gesetzlichen Neuregelungen – eine Gesetzgebungsinitiative der von Verfassungswegen dazu berufenen Gesetzgebungsorgane, sondern eine Entscheidung des Großen Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 29.03.2012 [1], welche sodann freilich von den politischen Akteuren aufgegriffen wurde. In der vorgenannten Entscheidung stellte der Senat fest, dass niedergelassene Ärzte in eigener Praxis trotz der Annahme von (wirtschaftlichen) Vorteilen für ein bestimmtes (Verordnungs-) Verhalten getreu dem Motto „Eine Hand wäscht die andere“ strafrechtlich nicht zu belangen sind, obwohl den gesetzlichen Krankenkassen bzw. den kassen(zahn)ärztlichen Vereinigungen durch unsachgemäße Verordnungs- und Bezugsentscheidungen hohe Schäden entstehen können.

Ausgehend von dieser Feststellung wurden schließlich die zwei folgenden Paragraphen mit Wirkung vom 04.06.2016 in das Strafgesetzbuch aufgenommen:

§ 299 a Bestechlichkeit im Gesundheitswesen

Wer als Angehöriger eines Heilberufs, der für die Berufsausübung oder die Führung der Berufsbezeichnung eine staatlich geregelte Ausbildung erfordert, im Zusammenhang mit der Ausübung seines Berufs einen Vorteil für sich oder einen Dritten als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, dass er

1. bei der Verordnung von Arznei-, Heil- oder Hilfsmitteln oder von Medizinprodukten,
2. bei dem Bezug von Arznei- oder Hilfsmitteln oder von Medizinprodukten, die jeweils zur unmittelbaren Anwendung durch den Heilberufsangehörigen oder einen seiner Berufshelfer bestimmt sind, oder
3. bei der Zuführung von Patienten oder Untersuchungsmaterial einen anderen im inländischen oder ausländischen Wettbewerb in unlauterer Weise bevorzuge, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

§ 299 b Bestechung im Gesundheitswesen

Wer einem Angehörigen eines Heilberufs im Sinne des § 299 a im Zusammenhang mit dessen Berufsausübung einen Vorteil für diesen oder einen Dritten als Gegenleistung dafür anbietet, verspricht oder gewährt, dass er

1. bei der Verordnung von Arznei-, Heil- oder Hilfsmitteln oder von Medizinprodukten,
2. bei dem Bezug von Arznei- oder Hilfsmitteln oder von Medizinprodukten, die jeweils zur unmittelbaren Anwendung durch den Heilberufsangehörigen oder einen seiner Berufshelfer bestimmt sind, oder
3. bei der Zuführung von Patienten oder Untersuchungsmaterial ihn oder einen anderen im inländischen oder ausländischen Wettbewerb in unlauterer Weise bevorzuge, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

Ziel der Neuregelung

Bevor die strafbarkeitsbegründenden Einzelheiten näher betrachtet werden, ist zunächst darzustellen, welches Ziel der Gesetzgeber konkret verfolgte. Unter Beachtung der oben dargestellten Entscheidung des Bundesgerichthofs war oberstes Ziel das Schließen einer festgestellten Strafbarkeitslücke – mithin die Sanktionierung eines für strafwürdig erachteten, bis dato aber nicht strafbaren, Verhaltens. Strafwürdigkeit und darauf folgende Strafbarkeit soll dem Schutz von Rechtsgütern dienen. Dieser Schutz wird freilich nicht unmittelbar durch die bloße abstrakte Strafbarkeit eines Verhaltens erreicht – erst durch das Erkennen der möglichen Strafbarkeit durch die potenziellen Täter, verbunden mit der Erwartung des Einschreitens der staatlichen Autorität und in Ansehung einer drohenden Sanktionierung, soll der Betroffene dazu bewegt werden, von der Durchführung der Handlung Abstand zu nehmen. Was hat sich der Gesetzgeber also als durch die Korruptionstatbestände im Gesundheitswesen schützenswert vorgestellt?

In der Gesetzesbegründung heißt es dazu: „Die Straftatbestände verfolgen einen doppelten Rechtsgüterschutz. Er dient der Sicherung eines fairen Wettbewerbs im Gesundheitswesen und kommt damit der ganzen großen Mehrheit der ehrlich arbeitenden und Korruptionsrisiken vermeidenden Ärzte, Apotheker und sonstigen Heilberufsausübenden zugute. Er dient ferner dem Schutz des Vertrauens der Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen. Mittelbar wird der Straftatbestand auch die Vermögensinteressen der Wettbewerber im Gesundheitswesen sowie der Patienten und der gesetzlichen Krankenversicherung schützen“ [2].

Primär sollen also der „faire Wettbewerb im Gesundheitswesen“ einerseits und „das Vertrauen des Patienten in die Integrität heilberuflicher Entscheidungen“ andererseits geschützt werden. Mit dieser Feststellung werden bereits wichtige Aussagen dazu getroffen, wie ein Verhalten im Einzelfall zu bewerten ist: Für eine mögliche Strafbarkeit ist es z.B. unbeachtlich, ob die mögliche korruptive Verhaltensweise im Kontext der Behandlung eines privat oder gesetzlich Versicherten steht. Ferner wäre es unter Beachtung dieser Zielrichtung des Gesetzes auch unbeachtlich im Sinne einer gleichwohlen Strafbarkeit, wenn der Zahntechniker die mit dem Zahnarzt deliktisch vereinbarte „Kick-Back-Zahlung“ für den Letztgenannten auf der Fremdlaborrechnung des Zahnersatzes einpreisen würde und der Zahnersatz dennoch „günstiger“ wäre als der von Mitbewerbern. Ein Preisvergleich mit der möglichen Folge eines Entfallens einer Strafbarkeit findet nicht statt.

Die Tatbestände im Einzelnen

Die Straftatbestände der § § 299 a und b des Strafgesetzbuches sind spiegelbildlich aufgebaut – sie unterscheiden sich lediglich darin, dass sie die verbotene Handlung einmal für die „Nehmerseite“ (§ 299 a des Strafgesetzbuches) und einmal für die „Geberseite“ (§ 299 b des Strafgesetzbuches) sanktionieren.

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Als potenzielle Nehmer und damit taugliche Täter werden von § 299 a des Strafgesetzbuches (nur) „Angehörige eines Heilberufes, der für die Berufsausübung oder die Führung der Berufsbezeichnung eine staatlich geregelte Ausbildung erfordert“ genannt. Wer damit gemeint ist, ergibt sich aus einem weiteren Gesetz: § 1 Absatz 2 des Heilpraktikergesetzes: Hiernach ist Heilberuf die berufs- oder gewerbsmäßig vorgenommene Tätigkeit zur Feststellung, Heilung oder Linderung von Krankheiten, Leiden oder Körperschäden bei Menschen, auch wenn sie im Dienste von anderen ausgeübt wird.

Beispielhaft seien als potenzielle Nehmer damit z.B. Ärzte, Zahnärzte, Apotheker, Logopäden und Altenpfleger genannt. Die Gesundheitshandwerker – wie z.B. der Zahntechniker – werden hingegen auf der Nehmerseite als nicht taugliche Täter eingestuft. Dies dürfte damit zu begründen sein, dass der Zahntechniker in der Regel als „Geber“ auftritt. § 299 b des Strafgesetzbuches ist sodann als sogenanntes „Jedermannsdelikt“ ausgestaltet mit der Folge, dass jede natürlich Person Täter sein kann.

Im Zuge der voranschreitenden europäischen Harmonisierung der gegenseitigen Anerkennung heilberuflicher Abschlüsse ist insoweit darauf hinzuweisen, dass auch der außerhalb der Bundesrepublik erworbene (zahn-)medizinische Abschluss den in der Bundesrepublik tätigen Zahnarzt als tauglichen Täter des § 299 a des Strafgesetzbuches erscheinen lässt.

Vorteilsbezogene Tathandlungen

Die § § 299 a und 299 b des Strafgesetzbuches stellen sogenannte vorteilsbezogene Tathandlungen unter Strafe – dabei werden generell drei „Ebenen“ unterschieden:

1. die Anbahnungsebene („Fordern bzw. Anbieten von Vorteilen“)
2. die Vereinbarungsebene („Sich-Versprechen-Lassen bzw. Versprechen von Vorteilen“)
3. die Leistungsebene („Annehmen bzw. Gewähren von Vorteilen“).

Maßgeblich für eine taugliche Tathandlung ist demnach zunächst der Begriff des Vorteils. Allgemein wird unter Vorteil, in Anlehnung an die insoweit gefestigte Rechtsprechung zu den bisherigen Korruptionsdelikten, jede Leistung verstanden, auf die der Betroffene keinen Anspruch hat und die seine wirtschaftliche, rechtliche oder auch nur persönliche Lage objektiv verbessert [3]. Hiernach ist es unbeachtlich, ob es sich um materielle oder immaterielle Vorteile handelt.

Beispielhaft als Vorteile sind hier z.B. aufzuzählen:

• Einladungen zu Kongressen mit Kostenübernahme
• Übernahme der Kosten für Fortbildungsveranstaltungen
• Einräumung von Vermögens- oder Gewinnbeteiligungen
• Gewähren von Darlehen/Rabatten/Provisionsansprüchen
• Finanzieren von „Wartezimmer TV“
• Finanzieren von Praxisbedarf
• Verschaffung von Auszeichnungen/Ehrenämtern
• Unentgeltliche oder verbilligte Überlassung von Geräten

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Der Patient muss den Entscheidungen seines Arztes voll vertrauen können – gute Leistungen im Gesundheitswesen dürfen nicht durch eine Vorteilsgewährung erkauft werden.

Unerheblich ist dabei, ob der Vorteil dem Fordernden unmittelbar selbst zugutekommt oder ob ein potenzieller Dritter, zu dem der Fordernde in einem Näheverhältnis steht, profitiert. Diese sogenannten Drittvorteile entstehen z.B., wenn beim exklusiven Bezug von Zahnersatz von einem gewerblichen Dentallabor der beziehende Zahnarzt als Gesellschafter des Labors zunächst unmittelbar den Gewinn der Gesellschaft und damit schließlich – mittelbar – seinen eigenen Gewinnanteil steigern kann. Der Patient soll, ausgehend von der Schutzrichtung des Gesetzes, nicht Dritter sein können – demnach soll eine Zuwendung, die nur ihm ausschließlich zugutekommt, den Tatbestand nicht verwirklichen [4]. Dies findet sich auch in der Gesetzesbegründung wieder [5]. Allerdings wird in der Praxis genau zu prüfen sein, ob der Vorteil tatsächlich einzig und allein dem Patienten zukommt oder ob nicht doch ein Vorteil z.B. in Form von ersparten Aufwendungen für den (Zahn-)Arzt gegeben ist, der ihm durch den Zahntechniker gewährt wird.

Zu beachten ist ferner insbesondere, dass eine konkrete Geringwertigkeits- oder Bagatellgrenze für den materiellen Vorteil nicht geregelt ist. Bereits an diesem Punkt ist jedoch hervorzuheben, dass nicht jede Annahme bzw. jedes Fordern eines Vorteils (oder eine entsprechende Handlung nach den oben bezeichneten Stufen) zu einer potenziellen Strafbarkeit führt. Strafbar wird das Verhalten dann, wenn der Vorteil als Gegenleistung dafür gewährt bzw. gefordert wird, dass ein anderer im inländischen oder ausländischen Wettbewerb in unlauterer Weise bevorzugt wird.

Die Unrechtsvereinbarung

Diese Verbindung zwischen Vorteil und unlauterer Bevorzugung wird als Kernstück des Tatbestandes, als sogenannte Unrechtsvereinbarung, bezeichnet. Die Unrechtsvereinbarung gibt dem Korruptionsdelikt sein Gepräge und verdeutlicht die Notwendigkeit der Regelung: Nicht eine wirtschaftliche Betätigung wird per se unter Strafe gestellt, sondern eine Tätigkeit, die sich gegen die marktüblichen Regeln stellt und jedenfalls potenziell geeignet ist, die Konkurrenten im Wettbewerb zu benachteiligen oder den Interessen der Patienten zuwider zu laufen.

Eine solche Unrechtsvereinbarung soll z.B. per se nicht vorliegen, wenn der gewährte Vorteil sich im Bereich des „Sozialadäquaten“ bewegt [6]. Wie dargestellt, ist eine feste Eurobetragsgrenze insoweit nicht geregelt. Das Strafgesetzbuch nennt in Zusammenhang mit Diebstahls- und Betrugsdelikten den Begriff der Geringwertigkeit mehrmals, ohne ihn zu definieren. Die Rechtsprechung hat insoweit Werte von 25 € [7] bis 50 € [8] als geringwertig anerkannt. Eine absolut betragsmäßige Betrachtung dürfte sich in dem hier interessierenden Zusammenhang verbieten, da z.B. bei fortlaufenden Zahlungen eine Summierung stattfinden kann. Klassische Werbegeschenke im Wert von wenigen Euro dürften sich als (strafrechtlich) [9] unproblematisch darstellen. Die unentgeltliche Draufgabe von medizinischen Gerätschaften oder jedenfalls nicht geringwertigem Bürobedarf wie Druckern, Faxgeräten oder entsprechendem Zubehör dürfte die Grenze des „Sozialadäquaten“ übersteigen.

Die Unrechtsvereinbarung als „Kern des Straftatbestandes“ kann ihren tatsächlichen Anknüpfungspunkt nach der Vorstellung des Gesetzgebers an folgenden Handlungen des potenziellen „Nehmers“ haben:

1. bei der Verordnung von Arznei-, Heil- oder Hilfsmitteln oder von Medizinprodukten
2. bei dem Bezug von Arznei- oder Hilfsmitteln oder von Medizinprodukten, die jeweils zur unmittelbaren Anwendung durch den Heilberufsangehörigen oder einen seiner Berufshelfer bestimmt sind, oder
3. bei der Zuführung von Patienten oder Untersuchungsmaterial.

Dabei meint der Begriff der „Verordnung“ die Verschreibung von Arznei-, Heil- und Hilfsmitteln und Medizinprodukten zugunsten von Patienten [10]. Die „Zuführung von Patienten“ soll sich an der sozialrechtlichen Definition der „Zuweisung“ gem. § 73 Absatz 7 SGB V orientieren. Zu verstehen sei darunter jede Einwirkung auf den Patienten mit der Absicht, dessen Auswahl eines Arztes oder eines anderen Leistungserbringers zu beeinflussen. Überweisungen und Empfehlungen sollen davon erfasst sein [11]. Unter Bezugnahme auf die Definition des § 73 Absatz 7 SGB V soll demnach auch keine „Zuweisung eines Patienten“ an ein Labor vorliegen, wenn der Zahnarzt ein Labor mit der Fertigung von Zahnersatz beauftragt [12]. Betrachtet man die jeweiligen (zivil-)rechtlichen Vertragsverhältnisse Patient – Zahnarzt – Zahnlabor, so mag die vorgenannte Auslegung angesichts der Schutzrichtung der Korruptionstatbestände zwar kritisch gesehen werden, dürfte aber letztlich hinzunehmen sein. Während zwischen Patient und Zahnarzt ein Behandlungsvertrag einerseits besteht, schließt der Zahnarzt mit dem Zahnlabor andererseits einen eigenständigen Werkvertrag über den im Zahnlabor zu fertigenden Zahnersatz. Gegenüber dem Patienten trifft schließlich den Zahnarzt die Gewährübernahme für einen mangelfreien Zahnersatz. Der Zahnarzt wählt das Zahnlabor in der Regel unabhängig vom Wunsch des Patienten aus – die Trennung der Vertragsverhältnisse führt schließlich dazu, dass der Patient dem Zahnlabor – rechtlich betrachtet – nicht zugewiesen werden kann.

Demnach ist im Verhältnis zwischen Zahntechniker und Zahnarzt vor allem die Variante des „Bezuges von Medizinprodukten“ relevant. Kronen, Brückenglieder und Implantate sind als Sonderanfertigungen Medizinprodukte gem. § 3 Nr. 8 des Gesetzes über Medizinprodukte. Bezug meint jede Handlung, die auf ein entgeltliches oder unentgeltliches Erwerben der Produkte bezogen ist, wie z.B. das Bestellen, die Abnahme und das Bezahlen [13]. Das Medizinprodukt ist nach dieser Variante des § 299 a Nr. 2 des Strafgesetzbuches ohne Verordnung unmittelbar durch den Heilberufsangehörigen oder seine Helfer am Patienten anzuwenden. Dies ist bei Zahnersatz gerade der Fall.

Unlauterkeit im Wettbewerb

Die Bevorzugung bei dem entsprechenden Bezug wird schließlich dann strafbar, wenn sie sich als „unlauter im Wettbewerb“ darstellt. Eine Bevorzugung liegt vor, wenn der Vorteilsnehmer einen anderen, meist den Vorteilsgeber, in den Genuss eines Wettbewerbsvorteils bringt. Unlauter ist die Bevorzugung, wenn sie geeignet ist, Mitbewerber durch die Umgehung der Regelungen des Wettbewerbs und durch Ausschaltung der Konkurrenz zu schädigen [14]. Demnach kommt den Markverhaltensnormen (Heilmittelwerberecht, Sozialgesetzbuch, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, berufsrechtliche Vorgaben) eine wichtige Bedeutung zu. Ihre Regelungen sind stets zu beachten – zum anderen gilt es jedoch auch stets festzustellen, ob ein im Sinne dieser Vorschriften legitimes Verhalten nicht tatsächlich dazu dient, absolut unerwünschte Verhaltensweisen (Kick-Back-Zahlungen, verschleierte Umsatzbeteiligungen) zu verdecken. Ist der Grund für die Auswahl eines Labors durch den Zahnarzt demnach allein die Vorteilsgewährung – mithin in rechtlichen Kategorien ein sachwidriger Grund –, so liegt Unlauterkeit vor. Die Schwelle der „Sittenwidrigkeit“ – mithin die „Verletzung des Anstandsgefühls aller billig und gerecht Denkenden“ – braucht nicht überschritten zu werden. Zu beachten ist schließlich auch, dass eine etwaige (behauptete) Monopolstellung eines Anbieters nicht zwangsläufig dazu führt, dass kein „tauglicher“ Wettbewerb vorliegt. Zum einen dürfen an das Vorliegen eines Wettbewerbs nicht allzu strenge Maßstäbe angelegt werden, d.h., die Grenzziehung dahingehend, wo ein vergleichbares Produkt bezogen werden könnte, ist allein schon durch den gesetzgeberischen Willen des Einbezugs auch des „ausländischen Wettbewerbs“ eher weit zu verstehen. Jedoch selbst für den Fall, dass ein Produkt tatsächlich exklusiv nur bei einem einzigen Anbieter verfügbar wäre, käme dem Gewähren von etwaigen Vorteilen durch diesen Anbieter insoweit eine strafrechtliche Bedeutung zu, falls durch sie die Entstehung einer Wettbewerbslage gerade verhindert werden sollte. Dient also die Vorteilsgewährung schließlich dazu, eine Markt(-exklusive) Stellung langfristig abzusichern, ist auch sie geeignet, ein strafrechtlich relevantes Risiko auszulösen.

Nach der Darlegung der Anknüpfungspunkte für eine Strafbarkeit nach den § § 299 a und b des Strafgesetzbuches stellt sich nunmehr die Frage, wie sich die entsprechenden „strafrechtlichen Risiken“ in der alltäglichen Arbeitswelt der potentiellen Nehmer und Geber abbilden; d.h., unter welchen Voraussetzungen werden die Strafverfolgungsbehörden tätig, wie gestaltet sich ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren und welche Folgen kann ein solches Ermittlungsverfahren am Ende für die Betroffenen haben?

Staatsanwaltliche Ermittlungsansätze

Die Staatsanwaltschaft ist als Behörde berechtigt und verpflichtet, verfolgbare Straftaten aufzuklären. Rechtsgrundlage für diese hoheitlichen Maßnahmen stellen zahlreiche Normen in der Strafprozessordnung dar. Nach der für die Staatsanwaltschaft insoweit vom Gesetzgeber als „Hauptaufgabe“ definierten Rolle heißt es in § 152 Absatz 2 der Strafprozessordnung: „Die Staatsanwaltschaft ist verpflichtet, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, wegen aller verfolgbaren Straftaten einzuschreiten, sofern zureichende tatsächliche Anhaltspunkte vorliegen.“

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Finanzieller Vorteil ade – das Antikorruptionsgesetz soll für einen fairen Wettbewerb sorgen.

Diese Verpflichtung wird als sogenanntes „Legalitätsprinzip“ bezeichnet. Gleichzeitig beschreibt das „Vorliegen zureichender tatsächlicher Anhaltspunkte“ den sogenannten „Anfangsverdacht“. Dieser Verdacht verpflichtet die Strafverfolgungsbehörden zur Aufnahme von Ermittlungen. Bei der Bewertung, ob zureichende tatsächliche Anhaltspunkte vorliegen, die die Annahme einer Straftat möglich erscheinen lassen, kommt der Staatsanwaltschaft kein Ermessen zu. Vielmehr ist im Rahmen eines Beurteilungsspielraumes basierend auf kriminalistischen Erfahrungswerten und offenkundigen Tatsachen zu entscheiden, ob ein Sachverhalt vorliegt, der über bloße Vermutungen hinausgeht – denn diese reichen nicht aus, um das Vorliegen eines Anfangsverdachtes zu begründen. Die Entscheidungsgrundlage für diese Beurteilung kann freilich auf unterschiedliche Art und Weise an die Strafverfolgungsbehörden herangetragen werden. Aufgrund der hochspeziellen Materie der hier interessierenden Sachverhalte wird die Vielzahl der Anzeigenerstatter aus dem mehr oder weniger unmittelbaren Umfeld der potenziellen Nehmer und Geber stammen. Dies kann zum einen ein Mitbewerber sein, welcher die Gewährung eines Vorteils ablehnte und bei der Bezugsentscheidung schließlich nicht berücksichtigt wurde; dies kann ferner ein Mitarbeiter sein, welcher sich nach Ende des Arbeitsverhältnisses dazu veranlasst sieht, von ihm wahrgenommene Geschäftspraktiken mitzuteilen, oder schließlich aus dem höchstpersönlichen Umfeld der Betroffenen stammende Personen. Die Beurteilung, wann zureichende tatsächliche Anhaltspunkte für die Begehung einer verfolgbaren Straftat vorliegen, kann sich demnach durchaus schwierig erweisen. Dies gilt umso mehr, als dass zahlreiche Strafanzeigen anonym erstattet werden und sich die Kommunikation mit dem anonymen Anzeigenerstatter kompliziert darstellt. Grundsätzlich gilt jedoch, dass einer anonymen Strafanzeige nicht per se ein geringer Wert an Glaubhaftigkeit zukommen darf als einer Strafanzeige durch eine namentlich bekannte Person. Vielmehr kommt es auf die Darlegung, ggf. unter Beifügung von entsprechenden Unterlagen, des Sachverhaltes an. Einige anonyme Anzeigenerstatter wählen auch den Weg über einen anonymisierten E-Mail-Account; dies ermöglicht sodann jedenfalls die Möglichkeit der Rückfrage.

Neben den genannten Personen kommen jedoch auch institutionalisierte Anzeigenerstatter – vor allem gesetzliche Krankenkassen und kassen(zahn)ärztliche Vereinigungen – in Betracht. Nach den entsprechenden Vorschriften der § 197 a Absatz 4 SGB V (für die KVen) bzw. § 81 a Absatz 4 SGB V (für die KZVen) sollen die entsprechenden „Fehlverhaltensbekämpfungsstellen“ der Institutionen die Staatsanwaltschaft unterrichten, wenn die Prüfung eines Sachverhaltes ergeben hat, dass ein Anfangsverdacht auf strafbare Handlung mit nicht nur geringfügiger Bedeutung für die gesetzliche Krankenversicherung bestehen könnte. Wenngleich der „klassische Abrechnungsbetrug“ durch Leistungserbringer die meisten Meldungen nach §§ 81 a, 197 a SGB V auslöst, sind vom Anwendungsbereich freilich auch korruptive Sachverhalte erfasst.

Bestätigt sich für die Strafverfolgungsbehörden ein Anfangsverdacht, so stehen zur weiteren Aufklärung des Sachverhaltes verschiedene Maßnahmen zur Verfügung. Wie diese aussehen, welche Sanktionen in Form von Geld- und Freiheitsstrafen zur Anwendung kommen können und v.a. welche Dentallaborkonstruktionen welche möglichen Strafverfolgungsrisiken bergen, erfahren Sie im 2. Teil dieses Beitrags in der Novemberausgabe des Zahntechnik Magazins.

Teil 2

Das Antikorruptionsgesetz im Gesundheitswesen ist seit Juni 2016 in Kraft. Worauf es abzielt, was es beinhaltet und welche Tatbestandsmerkmale definiert wurden, zeigte Teil 1 dieses Beitrags (siehe Link unten). Im folgenden Teil 2 schildert unser Autor, der Frankfurter Staatsanwalt Christian Konrad Hartwig, welche staatsanwaltlichen Ermittlungsmaßnahmen ergriffen werden können, wenn sich ein Anfangsverdacht der Korruption im Gesundheitswesen erhärtet, und in welcher Form Sanktionen verhängt werden können. Einen besonderen Fokus richtet er zudem auf „Dentallaborkonstruktionen“ wie z.B. das Praxislabor und zeigt mögliche Strafverfolgungsrisiken auf.

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Bejahen die Strafverfolgungsbehörden einen Anfangsverdacht, so stehen zur weiteren Aufklärung des Sachverhaltes verschiedene Maßnahmen zur Verfügung. Dabei haben die Strafverfolgungsbehörden stets im Rahmen eines dynamischen Abwägungsprozesses den jeweiligen Verdachtsgrad unter Berücksichtigung der Verhältnismäßigkeit der angedachten Maßnahme abzuwägen. Gerade zum Nachweis der Tathandlung – Annahme/Gewähren/Versprechen von Vorteilen –, aber auch hinsichtlich der Unrechtsvereinbarung kommt der Durchsuchung beim Beschuldigten besondere Bedeutung zu.

Voraussetzung einer solchen Maßnahme nach § 102 der Strafprozessordnung ist das Vorliegen des bereits beschriebenen Anfangsverdachtes. Daraus ergibt sich, dass eine Durchsuchung, die zur Begründung eines Verdachtes (erst) erforderlich wäre, unzulässig ist [15]. Durchsuchungen ordnet gem. § 105 Absatz 1 Satz 1 StPO der Richter, bei Gefahr im Verzug auch die Staatsanwaltschaft oder ihre Ermittlungspersonen, an. Der grundsätzliche Richtervorbehalt entfällt damit, wenn die mit der Einholung einer richterlichen Entscheidung verbundene Zeitverzögerung unmittelbar zu einem Beweismittelverlust führen würde [16]. Ein solch unmittelbar bevorstehender Beweismittelverlust wird i.d.R. im Bereich der Korruptionsdelikte im Gesundheitswesen nicht zu befürchten sein, da die Beschuldigten von der Einleitung eines Ermittlungsverfahrens meist keine Kenntnis haben und oft aktuell noch laufende „Geschäftsbeziehungen“ Gegenstand der Betrachtung sind. Diejenigen Gegenstände, nach denen die Staatsanwaltschaft suchen möchte, müssen als Beweismittel für das Ermittlungsverfahren in Betracht kommen. Die konkrete Beschaffenheit der Gegenstände kann dabei vielfältig sein – klassisch sind hier Geschäftsunterlagen in Form von vertraglichen Absprachen zwischen Versprechendem und Annehmendem über Kick-Back-Leistungen, Gewährung von Rabatten oder die Übernahme von Kosten gegenüber Dritten. Ob diese Unterlagen körperlich in Papier oder als sogenannte elektronische Schriften gem. § 11 des Strafgesetzbuchs vorliegen, ist unerheblich. Auf der „Leistungsebene“ können sodann entsprechend die Kontoauszüge des Beschuldigten von Interesse sein, besonders wenn sich das Einnahmenverhalten ab einem bestimmten Zeitpunkt stark (nach oben) verändert oder plötzlich Zahlungsdienstleister gewählt werden, die aufgrund ihres Unternehmenssitzes außerhalb der Europäischen Union nur eine bedingte Rückverfolgbarkeit der Giralgeldströme zulassen. Auch Terminkalender, Einzelverbindungsnachweise der Telefongesellschaft und Quittungen sind geeignet, jedenfalls einen bestimmten Aufenthalt zu einer bestimmten Zeit an einem bestimmten Ort und damit verbundene Kontakte hinreichend wahrscheinlich nachzuweisen. Durchsuchungsobjekte sind die Wohnung des Beschuldigten, etwaige Nebenräume und andere Räume. Dabei ist es unerheblich, ob der Beschuldigte unter der Wohnanschrift melderechtlich erfasst ist – die tatsächliche Aufenthaltssituation, wie sie sich nach dem Ergebnis der bisherigen Ermittlungen darstellt, ist entscheidend [17]. Der Begriff des Wohnens ist unter Berücksichtigung seiner verfassungsrechtlichen Bedeutung gem. Artikel 13 des Grundgesetzes weit auszulegen – erfasst sind demnach auch Hotelzimmer, Ferien- und Wochenendhäuser. Als „andere Räume“ im Sinne des § 102 der Strafprozessordnung sind nicht allgemein zugängliche Geschäfts- und Büroräume zu verstehen, sofern der Beschuldigte – was regelmäßig der Fall sein dürfte – jedenfalls Mitbesitz an den Räumlichkeiten ausübt [18]. Regelmäßig werden daher vom Durchsuchungsbeschluss die Privatwohnung des Beschuldigten sowie seine eigenen Geschäftsräume bzw. die ihm zuzuordnenden Räumlichkeiten im Gebäude seines Arbeitsgebers umfasst sein. Schließlich kann sich die Durchsuchung auch auf das dem Beschuldigten gehörende oder jedenfalls von ihm überwiegend genutzte (Leasing-/Firmen-)Fahrzeug und auch auf die darin verbauten Geräte – Navigation/Fahrtenschreiber – beziehen.

Einbeziehung von „ unbeteiligten Dritten“ zur Beweisfindung

Da Beschuldigte im Bereich der Korruptionsdelikte im Gesundheitswesen denknotwendig nicht als Privatperson auftreten, kann es für die Strafverfolgungsbehörden auch von Relevanz sein, sich an unbeteiligte Dritte zu wenden, um Beweismittel zu erlangen. Als vorteilsanbietender Angestellter im Außendienst oder als Geschäftsführer einer vorteilsgewährenden Gesellschaft kann ein Beschuldigter in die Geschäftsstrukturen einer von ihm personenverschiedenen Organisationseinheit eingebunden sein. Andererseits kann der vorteilsannehmende Zahnarzt für seine Datenverwaltung und Abrechnung externe Dienstleister nutzen. Auch hier kommt insbesondere das Auffinden von Verträgen, Zahlungsnachweisen und „Umsatzübersichten“ in Betracht. Nach § 103 Absatz 1 Satz 1 der Strafprozessordnung ist eine solche Durchsuchung beim Nichtverdächtigen zulässig, wenn Tatsachen vorliegen, aus denen zu schließen ist, dass sich die gesuchten und zu beschlagnahmenden Sachen in den zu durchsuchenden Räumen befinden [19]. Durchsuchungsobjekte sind dabei regelmäßig die Geschäftsräumlichkeiten (Vorzimmer, Serverraum, Buchhaltungsabteilung, Archivstelle) einer GmbH [20], für welche der Beschuldigte tätig ist, oder die entsprechenden Räumlichkeiten eines Abrechnungsdienstleisters.

Neben den Maßnahmen der Durchsuchungen können die Ermittlungsbehörden, gestützt auf § 161 der Strafprozessordnung, Auskünfte bei Behörden einholen. Dazu zählen z.B. Handelsregisterauskünfte, Grundbuchauskünfte, Daten der Einwohnermeldeämter, Daten der KFZ-Zulassungsstellen und schließlich Kontoauskünfte der öffentlich-rechtlichen Kreditinstitute. Ein Bankgeheimnis besteht gegenüber den Strafverfolgungsbehörden nicht [21]. Auskünfte von Privatbanken können schließlich über die Befugnis zur Befragung von Zeugen erlangt werden; ferner kann z.B. Praxis- oder Laborpersonal als Zeugen vernommen werden.

Der Abschluss des staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahrens

Nach Abschluss der Ermittlungen hat der Staatsanwalt eine Abschlussentscheidung zu treffen. Das maßgebliche Kriterium bei der Wahl der Abschlussentscheidung ist zunächst der sogenannte hinreichende Tatverdacht nach § 170 der Strafprozessordnung. Haben die Ermittlungen dazu geführt, dass eine Verurteilung wegen Bestechlichkeit und/ oder Bestechung wahrscheinlicher erscheint als ein Freispruch, so hat die Staatsanwaltschaft Anklage zu erheben; andernfalls stellt sie das Ermittlungsverfahren nach § 170 Absatz 2 der Strafprozessordnung – ohne Kostenlast für den ehemaligen Beschuldigten und unter etwaiger Erstattung von Schäden, welche durch die Strafverfolgung entstanden sind – ein. Neben der Anklageerhebung sieht das Gesetz schließlich noch ein Absehen von der Strafverfolgung wegen Geringfügigkeit nach § 153 der Strafprozessordnung bzw. eine Einstellungsmöglichkeit des Ermittlungs-/ Strafverfahrens [22] nach § 153 a der Strafprozessordnung vor, wenn die Erteilung von (Geld-/Arbeits-)Auflagen geeignet erscheint, das grundsätzlich bestehende öffentliche Interesse an der Strafverfolgung zu beseitigen.

Geld- oder Freiheitsstrafe – auch Berufsverbot möglich

Sieht schließlich das zur Entscheidung berufene Gericht die Korruption im Gesundheitswesen mit sogenannter „Verurteilungswahrscheinlichkeit“ als erwiesen an, sehen die Tatbestände der §§ 299 a, b des Strafgesetzbuchs Geldstrafe oder Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren vor. Ein besonders schwerer Fall von Bestechung oder Bestechlichkeit wird gemäß § 300 des Strafgesetzbuchs mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren bestraft. Die Verhängung einer Geldstrafe in diesen besonders schweren Fällen ist damit jedenfalls grds. nicht vorgesehen [23]. Ein besonders schwerer Fall soll vorliegen, wenn sich die Tat auf einen Vorteil großen Ausmaßes bezieht (§ 300 Satz 2 Nr. 1 des Strafgesetzbuchs) oder wenn der Täter gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande handelt (§ 300 Satz 2 Nr. 2 des Strafgesetzbuchs). Ein Vorteil großen Ausmaßes dürfte jedenfalls bei einem (addierten) Betrag von 50.000 € erreicht sein. Gewerbsmäßiges Handeln liegt indes vor, wenn Vorteilsnehmer und/oder Vorteilsgeber beabsichtigen, sich aus der Tatbegehung eine fortlaufende Einnahmequelle von gewisser Dauer und nicht unerheblichem Umfang zu erschließen. Dabei gilt jedoch zu berücksichtigen, dass bereits die erste Tatbegehung geeignet ist, diesen besonders schweren Fall anzunehmen, sofern diese darauf gerichtet ist, wiederholt zu werden. Eine Bande liegt schließlich vor, wenn sich mindestens drei Personen für eine gewisse Dauer zur gemeinsamen Deliktsbegehung verbunden haben [24].

Neben der Sanktion in Form der Geld- oder Freiheitsstrafe kann das erkennende Gericht nach § 70 des Strafgesetzbuchs auch ein Berufsverbot aussprechen. Dieses verhängt das Gericht als Maßregel der Besserung und Sicherung, wenn die Tat unter Missbrauch des Berufs/Gewerbes oder unter grober Verletzung der damit verbundenen Pflichten begangen wurde und die Gesamtwürdigung des Täters und der Tat die Gefahr erkennen lässt, dass ohne entsprechendes Verbot bei weiterer Ausübung des Beruf gleiche, erhebliche rechtswidrige Taten begangen werden. Der Prognose kommt damit besondere Bedeutung zu. Dies gilt sowohl für den Zahntechniker als auch für den Zahnarzt. Ungeachtet dieser strafprozessual anzuordnenden Berufsverbote können die entsprechenden, zur berufsrechtlichen Aufsicht berufenen Institutionen über entsprechende Maßnahmen entscheiden. Den entsprechenden öffentlichen Stellen sind gem. § 474 Absatz 2 der Strafprozessordnung Auskünfte aus den Ermittlungsakten auf Anfrage zu erteilen.

Neben der Sanktionierung durch einen Schuldspruch soll auch in Hinblick auf zu Unrecht zunächst erlangte Vermögenswerte eine bleibende Bereicherung des Beschuldigten nach dem Willen des Gesetzgebers möglichst vermieden werden. Dementsprechend ist das, was der Beschuldigte durch eine Tat erlangt hat, mit Urteilsausspruch einzuziehen, § 73 Absatz 1 des Strafgesetzbuchs. Das Gleiche gilt für den etwaigen Wert des Erlangten, sofern dieses selbst nicht mehr vorhanden sein sollte, § 73 c des Strafgesetzbuchs. Zur vorläufigen Sicherung dieser Einziehung kann die Staatsanwaltschaft bereits im Ermittlungsverfahren Maßnahmen ergreifen. Bewegliche Gegenstände werden in amtlichen Gewahrsam genommen; Herausgabeansprüche oder Zahlungsansprüche werden hingegen gepfändet. Der entsprechende Pfändungsbeschluss wird dem Drittschuldner zugestellt.

Geltungszeitraum nur für Taten ab dem 04.06.2016

Eine Besonderheit bei der Anwendung der Korruptionstatbestände im Gesundheitswesen ergibt sich schließlich noch in Hinblick auf ihren bisher relativ kurzen Geltungszeitraum. Ausgehend von dem in Artikel 103 Absatz 2 des Grundgesetztes verankerten sogenannten Rückwirkungsverbot darf ein Täter nur für eine Tat bestraft werden, die zum Zeitpunkt der Begehung schon dem Tatbestand des Strafgesetzes erfüllte. Ausgehend von den oben genannten drei möglichen Stadien der Tatbegehung – Anbahnungs-, Vereinbarungs- und schließlich Leistungsebene – können sich freilich auch unterschiedliche Zeitpunkte der jeweiligen Handlung ergeben. So kann beispielsweise die Unrechtsvereinbarung bereits vor dem Inkrafttreten der Korruptionstatbestände zum 04.06.2016 geschlossen worden sein, die Leistungsgewährung kann hingegen noch aktuell erfolgen. In diesen Fällen des „teilbaren tatbestandsmäßigen Verhaltens“ geht die Rechtsprechung davon aus, dass die zu gewährende Entlohnung (auch) von der zukünftigen Entwicklung abhänge und die Vorteilsgewährung „Open-End-Charakter“ habe [25]. Jedoch sind insoweit dann als strafrechtlich relevant auch nur die Vorteile zu berücksichtigen, welche tatsächlich nach dem 04.06.2016 gewährt wurden.

Resümee

Zusammenfassend gilt, dass die Korruptionstatbestände im Gesundheitswesen einerseits den Wettbewerb, andererseits auch die Patienten schützen sollen. Das diesem Schutzgedanken durch die etwaige Sanktionierung in Form von einem (sprichwörtlich) in letzter Instanz strafrechtlichen Schuldspruch besondere Geltung verliehen wird, ist eine bewusste Entscheidung des Gesetzgebers. Diese bewusste Entscheidung fußt auf festgestellten Missständen in der Vergangenheit. Indes gilt es, gerade im Bereich Zahntechnik und Zahnmedizin die jeweiligen Rechtsquellen umfassend zu berücksichtigen und bestimmte Marktverhaltensweisen im Kontext teils langfristig gewachsener Strukturen zu würdigen.

Kritisch zu betrachten sind vor allem folgende Vorteile:

• Skonto von mehr als drei Prozent
• Ungewöhnlich lange Zahlungsziele
• Übernahme von Kosten für Fortbildungsveranstaltungen durch Dentallabore
• Partnerfactoring mit dem Zahnarzt wird angeboten
• Geldrabatt, welcher nicht unmittelbar auf den für das jeweilige Medizinprodukt entfallenden Preis gewährt wird
• Zugabe von weiteren Produkten durch Dentallabor (z.B. Smartphone, Mp3-Player, Kaffeemaschine) bei Bezug von Medizinprodukten
• Rabatte auf Praxisbedarf in Abhängigkeit zum Bezug von Medizinprodukten
• Verbilligte/unentgeltliche Überlassung von Geräten durch Dentallabor
• Verbilligte/unentgeltliche Überlassung von Abdruckmaterial etc. durch Dentallabor

Schwerpunkt: Dentallaborkonstruktionen und mögliche Strafverfolgungsrisiken

Ein besonderer Fokus soll nunmehr auf verschiedene „Laborkonstruktionen“ gerichtet werden. Ausgangspunkt dieser Betrachtung ist der Umstand, dass es Zahnärzten durch ihre standesrechtliche Berufsordnung erlaubt ist, ein sogenanntes Zahnarzt- oder Eigenlabor im Rahmen ihrer Praxis zu betreiben oder sich an einem gemeinschaftlichen zahntechnischen Labor mehrerer Zahnarztpraxen zu beteiligen (§ 11 Musterberufsordnung Zahnärzte). Mit diesem „Zahnarztlabor“ tritt der Zahnarzt sodann faktisch betrachtet mit den rund 8.200 selbstständigen gewerblichen Dentallaboren u.a. im Sektor Zahnersatz in Konkurrenz. Neben der Möglichkeit des Eigenlabors existiert sodann noch eine Vielzahl weiterer Laborkonstruktionen, z.B. das als Gesellschaft mit beschränkter Haftung geführte und für den jeweiligen Zahnarzt exklusiv tätige Labor, das Labor einer Praxisgesellschaft oder schließlich die Beteiligung des Zahnarztes an einem gewerblichen Labor. Die genannten Konstruktionen erweisen sich unter dem Aspekt möglicher korruptiver Verhaltensweise als unterschiedlich problematisch.

a) Das Zahnarztlabor

Der Begriff des Zahnarztlabors ist gesetzlich nicht definiert. Unter Zugrundelegung der standesrechtlichen Regelung des § 11 Musterberufsordnung Zahnärzte ist darunter jedenfalls die Herstellung von Zahnersatz zur ausschließlichen Deckung des „Eigenbedarfs“ der Praxis zu verstehen. Grundsätzlich unterliegt die selbstständige Ausübung des Handwerkes der Zahntechnik, wozu die Herstellung des Zahnersatzes gehört, jedoch gemäß § 1 Absatz 1 und 2 in Verbindung mit Anlage A Nr. 37 der Handwerksordnung der Eintragung in die Handwerksrolle. Diese Eintragung wiederum setzt voraus, dass eine entsprechende Meisterprüfung entweder vom Betriebsinhaber oder vom Betriebsleiter erfolgreich abgelegt wurde.

Unter Zugrundelegung einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts aus dem Jahre 1979 [26] soll indes die Ausführung zahntechnischer Arbeiten in dem praxiseigenen Labor eines Zahnarztes ausschließlich für dessen Patienten keine Tätigkeit sein, deren Ausübung die Eintragung in die Handwerksrolle voraussetze. Begründet wird dies u.a. damit, dass die Ausbildung des Zahnarztes auch die Vermittlung von technischen Kenntnissen zur Herstellung von Zahnersatz zum Gegenstand habe. Im Umkehrschluss bedeutet dies, dass ein Eigenlabor nicht der Meisterpflicht unterliegt, womit natürlich ein gewisser Kostenvorteil im Vergleich zu gewerblichen Dentallaboren verbunden ist. Der reine Handel mit Dentalprodukten gehört hingegen nicht zum Berufsbild des Zahnarztes [27]. Ungeachtet dessen ist bezüglich des vorstehend beschriebenen Zahnarztlabors der Anwendungsbereich der Korruptionstatbestände nicht eröffnet. Der Zahnarzt bevorzugt bereits keinen „anderen“ im Wettbewerb. Das Gleiche gilt entsprechend, wenn die Zahnheilkunde durch eine Gesellschaft (GmbH/Partnerschaftsgesellschaft) erbracht wird und diese Gesellschaft ihren eigenen Zahnersatz für den eigenen Bedarf herstellt.

b) Das Zahnarztlabor als GmbH

Weitaus komplexer und bisher nicht abschließend geklärt stellt sich indes die vorliegende Konstellation dar:

Ein Zahnarzt betreibt das „Eigenlabor“ in der Rechtsform einer GmbH. Entsprechend abgewandelt werden kann der Fall dahingehend, dass seine Ehefrau/sein Sohn/sein Schwager Geschäftsführer der Labor GmbH ist und der Zahnarzt (oder ein Verwandter/Verheirateter/Verschwägerter) die überwiegenden Gesellschaftsanteile hält. Der Zahnarzt bezieht seinen Zahnersatz bei dieser GmbH.

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Ungeachtet der handwerksrechtlichen Implikationen [28] wirft diese Konstellation in Hinblick auf die Korruptionstatbestände zu klärende Fragen auf. Ausgehend davon, dass eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung nach § 13 Absatz 1 des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG) die Gesellschaft als solche Rechte und Pflichten hat, Eigentum und andere dingliche Rechte an Grundstücken erwerben kann und schließlich selbst vor Gericht im eigenen Namen klagen und verklagt werden kann, liegt es nahe, die Gesellschaft als „einen anderen“ im Sinne der §§ 299 a und b des Strafgesetzbuchs zu verstehen. Die Gesellschaft ist rechtlich und tatsächlich jemand anderes als der Zahnarzt und nimmt ihrerseits am Wettbewerb sämtlicher Dentalhersteller teil. Damit ist auch ein Schutzaspekt der Korruptionstatbestände im Gesundheitswesen unmittelbar berührt: Der Schutz des Wettbewerbes vor exklusivem Bezug unter Berücksichtigung zumindest fragwürdiger Bezugsentscheidung – Steigerung des eigenen Gewinnanteils. Dem Argument, dass die Gesellschaft rechtlich und tatsächlich jemand anderes sei, wird entgegengehalten, dass zwischen dem Zahnarzt und der Gesellschaft „wirtschaftliche Identität“ bestehe [29] und die „bloße Auslagerung des Eigenlabors auf eine GmbH strafrechtlich nicht zu beanstanden sei“ [30]. Der Begriff der „wirtschaftlichen Identität“ könnte sich dabei vielmehr als Problem denn als Lösung darstellen. Gerade weil der Zahnarzt unmittelbar von der an die GmbH gerichtet Bezugsentscheidung profitiert, dürfte der Anwendungsbereich der Korruptionsvorschriften in diesem Fall eröffnet sein. Hinter dem Begriff der „wirtschaftlichen Identität“ verbirgt sich die Überlegung, es stelle eine „zu förmliche Betrachtung“ dar, wenn „lediglich“ die Wahl der Rechtsform über ein mögliches strafrechtliches Risiko entscheide. Ausgehend von den weitreichenden Folgen, die eine Entscheidung für die Erbringung gewerblicher Dienstleistungen über eine GmbH außerhalb des Strafrechtes nach sich zieht, z.B. beschränkte Haftung, abweichende Steuertatbestände, trägt dieses Argument nicht.

Gleiches gilt für die Sichtweise, die unter Rekurs auf die „Verbindung des Zahnarztes zu ‚seinem‘ Labor“ auf eine empfundene Ungleichbehandlung gemäß folgender Überlegung abstellt: Aus Gleichbehandlungsgesichtspunkten sei nicht nachzuvollziehen, warum ein Zahnarzt eine MVZ GmbH als gewerbliches Unternehmen betreiben dürfte, die dann im Eigenlabor ebenfalls Zahnersatz herstelle [31]. In diesem Fall bezieht jedoch eben kein anderer den Zahnersatz, weshalb letztlich unterschiedliche Sachverhalte vorliegen. Ungeachtet dessen könnte eine Abkehr von der expliziten Betrachtung der jeweiligen Vertragsverhältnisse und Vertragspartner zu folgender Überlegung führen: Wenn es nicht mehr auf die konkreten Umstände des Einzelfalls ankommt, sondern eine Betrachtungsweise der „wirtschaftlichen Identität“ zugrunde gelegt wird, könnte man auch die Auffassung vertreten, dass „im Großen und Ganzen“ betrachtet der Bezug von Zahnersatz auch „jedenfalls faktisch“ die Zuführung von Patienten sei, da es auf die einzelnen Vertragsbeziehungen zwischen Patient, Zahnarzt und Zahnlabor nicht entscheidend ankomme. Diese Sichtweise ist eindeutig falsch. Sie führt sämtliche Überlegungen zum Strafrecht als „Sekundärrecht“ ad absurdum und wird dem „Ultima-Ratio“-Gedanken des Strafrechts in keiner Weise gerecht. In dieser Eindeutigkeit zeigt sie jedoch auch die Gefahren auf, wenn man allzu schnell darauf abstellt, eine Sichtweise sei „zu formal“.

Im Ergebnis bleibt also für den Betrieb des „Eigenlabors in der Rechtsform der GmbH“ festzuhalten: Diese Konstruktion bietet ein deutliches erhöhtes Strafverfolgungsrisiko. Unter Zugrundelegung der tatbestandlichen Anforderungen der §§ 299 a und b des Strafgesetzbuchs sowie der jeweiligen Schutzrichtungen erscheint ein strafprozessuales Einschreiten unter Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nach hiesiger Auffassung geboten.

Gleiches dürfte gelten, wenn das ursprüngliche Eigenlabor einer Praxisgesellschaft den Zahnersatz nicht nur für den eigenen Bedarf, sondern auch für externe Zahnärzte herstellt und somit am Wettbewerb mit weiteren Dentallaboren teilnimmt.

c) Die Beteiligung an einem gewerblichen Dentallabor

Als Wirtschaftsunternehmen können gewerbliche Dentallabore wirtschaftlich interessante Beteiligungsobjekte sein. Beteiligt sich ein reiner Privatier aus Gründen der Diversität seines Portfolios an einem gewerblichen Dentallabor, so ist freilich kein Raum für die Anwendung der Korruptionstatbestände im Gesundheitswesen. Strafrechtliche Relevanz kann eine solche Beteiligung jedoch dann haben, wenn einer der Gesellschafter Zahnarzt ist und durch seine Bezugsentscheidung seinen Gewinn beeinflussen kann. Insoweit ist die Formulierung „die neuen Rahmenbedingungen (gemeint: §§ 299 a und b des Strafgesetzbuchs) bedeuten für die Beteiligung an einer Dentallabor-GmbH für Zahnärzte keineswegs das Aus“ [32] jedenfalls im Ergebnis kritisch zu würdigen. Klar ist: Das Strafrecht verbietet naturgemäß nicht die Beteiligung eines Zahnarztes an einer gewerblichen Dentallabor- GmbH. Andererseits gilt jedoch zu berücksichtigen, dass eine Beteiligung als (Zahn-)Arzt mit Zuweisungs-/Bezugsmacht an gewerblichen Unternehmungen geeignet ist, die Integrität der heilberuflichen Bezugsentscheidung bei ausschließlichem Bezug bei der entsprechenden Unternehmung infrage zu stellen. Als eindeutig rechtlich unzulässig (und nach Inkrafttreten der Korruptionstatbestände als strafrechtlich relevant) hat der Bundesgerichtshof [33] bereits im Jahr 2012 folgende Konstellation eingestuft:

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„Es stellt eine unangemessene unsachliche Einflussnahme auf die zahnärztliche Diagnose- und Therapiefreiheit dar, wenn sich Zahnärzte vertraglich verpflichten, ein von einer GmbH betriebenes Dentallabor mit sämtlichen bei der Behandlung ihrer Patienten anfallenden Dentallaborleistungen zu beauftragen, und die Zahnärzte durch eine gesellschaftsrechtliche Konstruktion am Gewinn dieser GmbH partizipieren können. Die auf eine solche unangemessene unsachliche Einflussnahme gerichtete Vertragsbestimmung ist gem. § 134 BGB i.V.m. dem zahnärztlichen Berufsrecht sowie §§ 3, 4 Nr. 1 UWG nichtig. […] Dabei ist es […] unerheblich, dass die vertragliche Regelung solche Dentallaborleistungen von der Vergabepflicht ausnimmt, bei denen die Patienten aktiv die Auswahl des Labors bestimmen. Denn die Verpflichtung des Arztes zur Wahrung der Patienteninteressen schützt auch und gerade Patienten, die keine eigenen Vorstellungen zur Auswahl des Labors äußern, sondern insoweit auf die ärztliche Unabhängigkeit vertrauen […].“

Ebenso strafrechtlich relevant ist es, wenn sich die Höhe der Gewinnbeteiligung eines Zahnarztes nach der Anzahl bzw. am Umfang der von ihm an die Gesellschaft übermittelten Aufträge bemisst [34]. Solche Gewinnbeteiligungen verstoßen eindeutig gegen das in den Berufsordnungen normierte Verbot des Bezuges gegen Entgelt, vgl. § 2 Absatz 7 der Musterberufsordnung Zahnärzte.

Auch die Beteiligung mit einer an gesellschaftsrechtlichen Anteilen orientierten Gewinnausschüttung birgt ein Strafverfolgungsrisiko. Als Fallbeispiel dazu mag dienen:

Ein Zahnarzt ist mit einem Gesellschaftsanteil von 10% an einer Dentallabor-GmbH beteiligt. Er hat eine entsprechende Einlage geleistet. Er bezieht ausschließlich Zahnersatz von diesem Labor. Einerseits wird in einer solchen Konstellation vertreten, dass zum „heilberuflichen Auftrag“ des Zahnarztes auch die Fertigung von Zahnersatz gehöre und insoweit die Privilegierung über die berufsrechtlich zulässige Regelung des Eigenlabors gelte [35]. Diese Argumentation vermag nicht zu überzeugen. Grundsätzlich ist die Herstellung von Zahnersatz zahnärztliche Tätigkeit. Übt der Zahnarzt diese Tätigkeit jedoch nicht selbst aus, sondern lässt er sie anderweitig – im Dentallabor – erbringen, kann eine Gestattungsvorschrift des standesrechtlichen Berufsrechtes nicht über die tatsächlichen Umstände hinwegtäuschen. Maßgeblich für die rechtliche Beurteilung ist vielmehr, ob der Zahnarzt durch seine Bezugsentscheidung seinen Gewinn jedenfalls spürbar steuern kann. Dies wird bei einer Gewinnbeteiligung und einem gleichzeitigen Exklusivbezug regelmäßig der Fall sein. Ist der Zahnarzt hingegen an einem Dentallabor beteiligt, von dem er selbst keinen Zahnersatz bezieht, sind also Unternehmensbeteiligung und Bezug von Zahnersatz für die eigenen Praxis wirtschaftlich entkoppelt, stellt sich die Beteiligung in Hinblick auf die Korruptionstatbestände im Gesundheitswesen als unproblematisch dar. Allerdings gibt es auch insoweit Möglichkeiten für strafrechtlich relevante Umgehungsgeschäfte. So z.B., wenn die Strafverfolgungsbehörden Kenntnis davon erlangen, dass Zahnärzte dahingehend eine Absprache treffen, dass jeder von ihnen den Zahnersatz bei der Dentallabor-GmbH exklusiv beziehe, an welchem der jeweils andere Zahnarzt beteiligt ist. Von „außen“ betrachtet, ist die Bezugsentscheidung von der Beteiligung entkoppelt. Werden die internen Absprachen jedoch offenkundig, zeigt sich, dass die Zahnärzte durch Ihre Bezugsentscheidungen jeweils einen Drittvorteil auslösen, da die Steigerung des Umsatzes der Dentallabor-GmbH auch die Gewinnbeteiligung des Absprachepartners erhöht.

Fazit

Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Beteiligung von Zahnärzte an gewerblichen Dentallaboren unter Geltung der Regelungen der §§ 299 a und b des Strafgesetzbuchs sowohl für den Zahnarzt als aber auch für die Geschäftsführer bzw. Mitarbeiter des Dentallabors erhöhte Strafverfolgungsrisiken bergen.

Die Zentralstelle zur Bekämpfung von Vermögensstraftaten und Korruption im Gesundheitswesen ist wie folgt zu erreichen:

Generalstaatsanwaltschaft Frankfurt
– Abteilung VII/ZBVKG –
Zeil 42
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